L’évolution des crimes d’agression sexuelle

« Pour savoir où l’on va, il faut savoir d’où l’on vient. » 

Le crédit de la citation demeure nébuleux, mais elle est forte de sens, particulièrement dans le contexte de la condition féminine. Sachant qu’en 2022, un peu plus 85 % des victimes d’agression sexuelle sont des femmes (86,8 %)[1], on ne peut regarder l’histoire du droit criminel en cette matière sans mettre en parallèle le droit des femmes en général.

Les pionnières

Les femmes ont une place prépondérante dans l’histoire du pays, et ce, depuis longtemps. On doit le premier hôpital au Canada à Jeanne Mance[2] en 1645. On peut aussi penser à Laura Secord[3] l’héroïne de guerre en 1812. Des pionnières, il y en a eu; Dr Émily Stowe[4] la première femme médecin à exercer au Canada en 1867 et Me Clara Brett Martin[5] la première avocate dans l’Empire britannique en 1897.

Le droit des femmes en politique

Pourtant, on doit attendre en 1916 pour que les femmes puissent voter au Manitoba et en 1918 pour que certaines femmes seulement votent au fédéral. Ce fut en 1921 qu’une première femme a été élue à la chambre des communes. Rappelons-nous que les femmes ont été déclarées ‘’des personnes’’[6] qu’en 1929, moment ou elles peuvent maintenant être nommées au sénat. Il faut attendre encore près de 30 ans, en 1960[7], pour que toutes les femmes obtiennent le droit de vote. La première femme juge à Cour supérieure est nommée en 1969[8].

Le droit civil des femmes

CHAPITRE SIXIÈME.

DES DROITS ET DES DEVOIRS RESPECTIFS DES ÉPOUX.

173. Les époux se doivent mutuellement fidélité, secours et assistance.

174. Le mari doit protection à sa femme; la femme obéissance à son mari.

175. La femme est obligée d’habiter avec le mari, et de le suivre partout ou il juge à propos de résider. Le mari est obligé de la recevoir et lui fournir tout ce qui est nécessaire pour les besoins de la vie, selon ses facultés et son état.

176. La femme ne peut ester en jugement sans l’autorisation ou l’assistance de son mari, quand même elle serait non commune ou marchande publique. Celle qui est séparée de biens ne le peut faire non plus si ce n’est dans les cas ou il s’agit de simple administration.

177. La femme, même non commune, ne peut donner ou accepter, aliéner ou disposer entrevifs, ni autrement contracter, ni s’obliger, sans le concours du mari dans l’acte, ou son consentement par écrit, sauf les dispositions contenues dans l’acte de la 25 Vict., chap. 66.

Extrait du Code civil du Bas canada de 1865 (en vigueur jusqu’en 1915)

L’extrait parle de lui-même. Les femmes sont considérées comme des inaptes, elles doivent obéissance à leur mari (article 174) et ne peuvent prendre de décision sans lui. Elles ne peuvent contracter, acheter ou vendre (Article 986). Elles ne peuvent se défendre en justice ou intenter une action (Article 986). Elles ne peuvent être tutrice ou curatrice (article 282 & 337). Elles ne peuvent disposer de leur salaire professionnel (article 1425). Elles ne peuvent non plus corriger leurs enfants (article 245).[9]

C’est dans ce contexte juridique où la femme était considérée comme la possession de l’homme que l’on doit analyser l’évolution du droit criminel canadien en matière d’agression sexuelle. Il ne faut pas non plus oublier la pression qu’exerce la religion à cette époque sur l’importance de la famille.

Le viol au Moyen-Âge

Saint-Thomas d’Aquin, vivant de 1225 à 1274, considéré comme l’un des principaux maitres de la philosophie scolastique et de la théologie catholique, canonisé en 1323, s’exprimait ainsi au sujet du viol :

« La fornication simple qui se commet sans porter préjudice à une autre personne est la moindre parmi les espèces de luxure. Mais l’injustice est plus grave quand quelqu’un abuse d’une femme qu’un autre a en son pouvoir en vue de la génération, et qui n’est pas seulement confiée à sa garde. C’est pourquoi l’adultère est plus grave que le stupre. L’un et l’autre sont aggravés par la violence. À cause de cela, le rapt d’une vierge est plus grave que le viol et le rapt d’une épouse plus grave que l’adultère.  »  [10]

Il exprime ainsi l’essence du crime du viol au Moyen-Âge. Il s’agit d’un crime qui n’est pas commis à l’égard de la femme mais bien contre la propriété de l’homme. Il est plus grave de violer une femme qui appartient déjà à un autre homme pour la reproduction que d’une femme que personne n’a sous son pouvoir. Toute la conception de cette époque selon laquelle la femme doit servir à l’homme pour la reproduction se répercute dans le traitement de l’infraction de viol.

Dans ce contexte, il n’est pas surprenant d’apprendre que jusqu’en 1841, la pénétration n’était pas suffisante pour qu’il y ait un viol. Il était nécessaire qu’il y ait preuve d’émission de semence.

Cette modification de retirer l’émission de semence pour obtenir condamnation est un premier pas vers une distanciation de la nécessité de porter atteinte à la fonction de reproductrice de la femme pour établir le crime de viol.

Aussi, il fut précisé pour la première fois en 1869, puisqu’un flou jurisprudentiel existait, que la rupture de l’hymen n’était pas nécessaire à l’infraction de viol. On établit alors officiellement qu’un degré quelconque de pénétration est alors suffisant.

Première définition de viol au Code Criminel

C’est en 1892 que la première définition de viol est incluse dans la Loi.

« Article 266. 1. Le viol est l’acte d’un homme qui a un commerce charnel avec une femme qui n’est pas son épouse, sans le consentement de cette femme, ou à la suite d’un consentement qui lui a été arraché par des menaces ou la crainte de lésions corporelles, ou obtenu en se faisant passer pour le mari de cette femme, ou par de fausses et frauduleuses représentations au sujet de la nature et du caractère de l’acte.

2. Un individu de moins de 14 ans ne peut commettre ce crime.

3. La connaissance charnelle est complète s’il y a pénétration, même au moindre degré et même s’il n’y a pas émission de semence.  »  [11]

Cette définition a été en vigueur jusqu’à son abrogation lors de la réforme du Code criminel en 1983. Donc, encore il y a moins de 45 ans, pour avoir une condamnation de viol, il fallait établir les éléments suivants :

1. L’accusé doit être un homme de plus de 14 ans et la victime une femme;
2. Il doit y avoir pénétration de l’organe male dans l’organe femelle au moindre degré, même s’il n’y pas de semence;
3. La femme ne doit pas être l’épouse de l’accusé;
4. Qu’il n’y a pas eu consentement de la femme, ou de vice de consentement soit par l’usurpation de l’identité de l’époux, soit par des menaces ou encore de fausses représentations.

De nombreux constats s’imposent, mais principalement, l’homme ne peut pas être victime, les relations orales ou anales ne sont pas visées et plus important encore, l’époux ne peut pas être reconnu coupable d’un viol à l’égard de son épouse comme quoi son consentement implicite est donné lors du mariage. L’exception maritale fut elle aussi en vigueur jusqu’en 1983.

Attentat à la pudeur

Une autre infraction doit être analysée en conjoncture avec le viol, celle de l’attentat à la pudeur.

Tout comme le viol, elle prend son origine au 19^e siècle et est en vigueur jusqu’à son abrogation en 1983. Sa dernière version de 1970 était libellée ainsi :

« Article 149. (1) Est coupable d’un acte criminel et passible d’un emprisonnement de cinq ans, quiconque attente à la pudeur d’une personne de sexe féminin.

(2) Un prévenu inculpé d’une infraction visée par le paragraphe (1) peut être déclaré coupable si la preuve établit que le prévenu a fait, à la personne de sexe féminin, avec son consentement, une chose qui, sans son consentement, aurait constitué un attentat à la pudeur, lorsque son consentement a été obtenu par de fausses et frauduleuses représentations sur la nature et le caractère de l’acte’’

Article 156. Est coupable d’un acte criminel et passible d’un emprisonnement de dix ans, toute personne de sexe masculin qui attaque une autre personne avec l’intention de commettre la sodomie ou qui attente à la pudeur d’une autre personne de sexe masculin.  »  [12]

On peut résumer cette infraction comme étant une voie de fait dans des circonstances indécentes, soit de nature sexuelle. Bien que l’homme puisse en être victime, la peine dans ce cas est doublée et les règles de preuve ne sont pas les mêmes que pour le viol et l’attentat à la pudeur sur une femme.

Règles de preuve

Corroboration

En droit criminel, la règle c’est que l’on peut obtenir une condamnation sur la foi d’un témoignage, la preuve testimoniale étant aussi bonne que quelconque autre preuve. Toutefois, cette règle souffrait d’exceptions en matière de crimes sexuels en ce que le témoignage de la victime devait être corroboré, c’est-à-dire confirmé par d’autres preuves qui appuient sa version des faits. La raison a été reprise ainsi par la Cour suprême :

« Certaines catégories de témoins étaient considérées comme peu fiables, notamment les enfants en bas âge, les complices et, fait intéressant, les victimes d’infractions d’ordre sexuel, presque toujours des femmes.  » [13]

Il existait un flou sur l’application de la règle de corroboration en matière sexuelle; est-ce que la corroboration était obligatoire ou une simple mise en garde sur les dangers de l’absence de corroboration était suffisant ? C’est pour dissiper tout doute que la règle fut codifiée ainsi :

« Nonobstant toute disposition de la présente loi ou de quelque autre loi du Parlement du Canada, lorsqu’un prévenu est inculpé d’une infraction visée par l’article 136, l’article 137, le paragraphe (1) ou (2) de l’article 138 ou le paragraphe (1) de l’article 141, le juge, si la seule preuve qui implique le prévenu est le témoignage, rendu sous serment, de la personne du sexe féminin à l’égard de qui il est allégué que l’infraction a été commise et si ce témoignage n’est pas corroboré sur un détail important par une preuve qui implique le prévenu, doit informer le jury qu’il n’est pas prudent de déclarer le prévenu coupable en l’absence d’une telle corroboration, mais le jury a droit de déclarer le prévenu coupable s’il est convaincu, au-delà d’un doute raisonnable, que le témoignage de cette personne est véridique. » [14]

Bien que cette règle fût abolie en 1976, de nombreuses interventions législatives ont dû être faites par la suite pour s’assurer de son application, et ce, jusqu’en 1993.

Plainte spontanée

Aujourd’hui, la place que prend le moment de la dénonciation est clair; il s’agit d’un élément parmi bien d’autres pour évaluer la situation. Depuis 2000, on résume la situation ainsi :

« Dans l’évaluation de la crédibilité du plaignant, le moment de la plainte ne constitue qu’une circonstance à examiner dans la mosaïque factuelle d’une affaire donnée.  À lui seul, le retard de la révélation ne donnera jamais lieu à une conclusion défavorable à la crédibilité du plaignant.  » [15]

Cependant, initialement, la clameur publique était une exigence.

« [traduction]  Par conséquent, lorsqu’une vierge a été déflorée par la force, contre la paix de Sa Majesté le Roi, elle doit sur‑le‑champ, pendant que l’acte est tout récent, demander réparation en soulevant une clameur publique dans les villages voisins et montrer aux hommes honnêtes le tort qui lui a été fait, le sang et sa robe tachée de sang ainsi que la déchirure de sa robe; et elle doit donc s’adresser au prévôt du peuple, au sergent de Sa Majesté le Roi, aux coroners et au vicomte et faire appel à la première cour de comté.  »  [16]

Vers la fin des années 1700, cette rigoureuse exigence est devenue une présomption de fait qu’on pouvait résumer de cette manière :  

« Le fait qu’une femme n’ait fait aucune plainte dans un délai raisonnable après le fait constitue une présomption forte, mais pas concluante, contre elle  »  [17]

La clameur publique a été au cœur de l’analyse de la crédibilité des plaignantes presque tout le 20^e siècle puisque la Cour suprême du Canada à au moins deux reprises a réitéré le principe, une première fois dans Kribs en 1960 et ensuite dans Timm en 1981.

« [traduction]  Il s’agit d’un principe de nécessité.  Il est fondé sur des présomptions de fait qui, dans le cours normal des événements, sont naturellement liées à la conduite de la plaignante peu après la survenance des actes de violence allégués.  L’une de ces présomptions est qu’elle devrait se plaindre à la première occasion raisonnable et l’autre, qui en est une conséquence, est que si elle ne le fait pas, son silence peut naturellement être interprété comme la contradiction implicite de sa version  »  [18]

Ces décisions ont fait l’objet de beaucoup de réactions dans la société menant au Rapport du groupe de travail fédéral-provincial sur l’uniformisation des règles de preuve de 1982.

Les attentes de l’Angleterre médiévale relativement aux réactions de la victime innocente d’une agression sexuelle ne sont plus pertinentes.  Une victime peut avoir une plainte réelle à formuler mais la retarder à cause d’inquiétudes aussi légitimes que la perspective d’être embarrassée et humiliée ou la possibilité de la destruction de liens familiaux ou personnels.  Le retard peut également être attribué à la jeunesse ou au manque d’expérience de la plaignante ou à des menaces de représailles émanant de l’accusé.  Dans la société contemporaine, il n’y a plus de rapport logique entre le bien‑fondé d’une plainte et la promptitude avec laquelle elle est formulée.[19]

Il s’agit d’un premier pas vers la réforme de 1983 qui donnera lieu notamment à la codification de l’abolition des règles relatives à la plainte spontanée à l’article 275 du Code criminel.

Passé sexuel

Les critères pour obtenir une condamnation étaient déjà plutôt lourds mais un autre point important venait jouer en faveur des accusés et de l’acquittement, c’est-à-dire la possibilité de contre-interroger, sans restriction, la victime.

Dans un contexte où le Code criminel ne protège pas vraiment l’intégrité de la femme mais plutôt l’institution de la famille, les procès criminels sont de véritable enquête de moralité pour les victimes. La mauvaise réputation d’une victime avait un impact sur la culpabilité de l’accusé, comme quoi certaines victimes méritaient la protection de la Loi et d’autres non.  Le traitement ou la crédibilité n’était pas le même pour une femme mariée et fidèle que pour une femme de mœurs libres ou dévergondées qui n’est pas mariée et a des relations sexuelles.

En effet, l’enquête par le contre-interrogatoire sur le passé sexuel de la victime peut amener à cette époque deux constats, la victime est de mœurs légères donc elle plus susceptibles soit d’avoir consenti ou soit de mentir.

« On croyait que la question des « mœurs faciles » était pertinente en ce qui concerne la question substantielle du consentement et la question incidente de la crédibilité.  En d’autres termes, on considérait que les femmes qui avaient consenti à des rapports sexuels extraconjugaux avaient une double propension:  premièrement, à consentir généralement aux rapports sexuels et deuxièmement, à mentir.  » [20]

Toutefois, dès le milieu des années 70, certaines études viennent parler de la double victimisation que fait subir le procès criminel, certains allant jusqu’à affirmer que le processus de contre-interrogatoire peut créer un traumatisme équivalent à celui de l’agression en elle-même.

Dès 1976, une première tentative de remédier à cette situation apparait dans le Code criminel par l’ajout de l’article 142 limitant le contre-interrogatoire sur le passé sexuel que dans certaines circonstances, c’est-à-dire qu’avec la permission du Tribunal.
En revanche, lorsque le juge l’autorisait, toutes les questions étaient permises.

Il a fallu attendre la réforme de 1983 pour que le contre-interrogatoire soit resserré une nouvelle fois. On ajoute alors deux nouvelles dispositions, les articles 246.6 et 247.7 qui sont les ancêtres des articles 276 et 277 aujourd’hui utilisés.

La constitutionnalité de ces articles fut éprouvée dans Seaboyer[21] au point où l’article 276 dû être assoupli en 1992 pour le rendre conforme à la Charte canadienne.

Autres temps, autres mœurs; heureusement.

Les années 1980 ont été un tournant important dans les modifications législatives en matière de crimes sexuels et cela a mené à faire couler beaucoup d’encre dans les années 1990 dans la jurisprudence.  Toutefois, ce fut insuffisant. Nous n’avons qu’à penser au juge Robin Camp qui a demandé à une victime en plein procès pourquoi elle n’avait pas simplement gardé ses jambes fermées en 2014[22] ou encore tout le mouvement Metoo.  Le droit est en constante évolution et les années 2000 n’y ont pas échappées. De nombreuses modifications ont encore eue lieu notamment l’abaissement de l’âge du consentement sexuel qui a passé de 14 ans à 16 ans en 2008 ou encore la décision Friesen[23] de la Cour suprême qui ressert les peines en matière sexuelle. Le droit est en constante évolution et devra le rester.

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